L’innovation prédatrice, une menace d’un nouveau type pour les entreprises

L’innovation prédatrice, une menace d’un nouveau type pour les entreprises

C’est une arme de guerre économique utilisée, en général, par les grandes entreprises. Vous devez pouvoir vous en prémunir, pour ne pas la subir, mais aussi veiller à ne pas être vous-même taxé d’innovation prédatrice.

Qu’entend-on par « innovation prédatrice » ? C’est « l’altération d’un ou plusieurs éléments techniques d’un produit afin de restreindre ou éliminer la concurrence ». Il s’agit, en d’autres termes, de toutes les modifications qui sont faites sur un produit existant afin d’éliminer les entreprises concurrentes plutôt que d’améliorer le produit visé (lire aussi la chronique : « Les 11 façons dont les grandes entreprises sapent l’innovation« ).

De telles pratiques sont mises en œuvre quotidiennement et l’expansion des marchés technologiques tend à ce qu’elles se multiplient. Par exemple, les entreprises du digital conservent un contrôle continu sur leur système d’exploitation, ce qui leur permet de modifier les produits qui sont d’ores et déjà en circulation. Et chaque mise à jour est l’occasion de mettre en œuvre de nouvelles pratiques d’innovation prédatrice.

Malgré ce constat, aucun régime juridique n’a été spécifiquement conçu pour répondre à cette problématique. Une partie des pratiques d’innovation prédatrice est certes d’ores et déjà sanctionnée, mais elle ne l’est que par le biais de multiples régimes juridiques que les tribunaux et autorités de concurrence sont obligés de distordre afin de ne pas laisser impunies des pratiques qui, incontestablement, causent un préjudice final au consommateur. En attendant donc que l’innovation prédatrice dispose d’un régime propre qui permette d’identifier avec précision ce qui en relève et ce qui au contraire fait partie de véritables innovations, les dirigeants et chefs d’entreprises doivent redoubler d’efforts afin de ne pas mettre en œuvre de telles pratiques dont l’issue d’un procès est très difficilement prédictible.

Utiliser le droit comme une arme

Pour cette raison, identifier quelles pratiques sont qualifiables d’innovations prédatrices – et quelle analyse en est faite par les tribunaux – est la première étape pour qui veut éviter d’être sanctionné. La deuxième consiste à créer des programmes préventifs au sein des entreprises afin de limiter les risques. Enfin, la troisième étape, de pure opportunité, consiste pour les chefs d’entreprise à détecter les pratiques d’innovation prédatrice qui sont engagées par leurs concurrents afin d’introduire une action sur ce fondement. L’utilisation du droit comme une arme n’est pas interdite – bien au contraire, et puis, la multiplication des procès incitera les autorités compétentes à prévoir un régime plus prédictible en la matière (lire aussi l’article : « Les avantages de l’innovation clandestine« ).

Les innovations prédatrices se distinguent en deux catégories : celles qui ont trait à la modification d’une plateforme et celles qui sont relatives à la modification de la conception technique d’un produit.

Le changement de type de plateformes – d’une plateforme ouverte à une plateforme fermée, par exemple, ou d’une plateforme strictement fermée à une plateforme partiellement ouverte – peut constituer un premier type d’innovation prédatrice dans la mesure où ce changement peut être l’occasion d’exclure un ou plusieurs concurrents sans aucune raison économique valable (voir les affaires Berkey Photo de 1979 et C.R. Bard de 1998). Un tel comportement est condamnable – et condamné – par les autorités de concurrence.

Interférer avec l’interopérabilité des produits constitue un second type d’innovation prédatrice (voir l’affaire iPod-iTunes Anti-Trust Litigation de 2014). Il peut s’agir, par exemple, de la suppression ou de la modification d’une fonctionnalité afin que les fichiers provenant d’un appareil concurrent soient rendus illisibles. Les autorités de concurrence, qui sont de plus en plus enclines à intervenir sur les marchés technologiques, sont également sensibles à cette problématique.

Des sanctions pas toujours cohérentes

Les pratiques d’innovation prédatrice sont condamnées sous diverses étiquettes, à défaut d’un régime juridique qui y soit dédié. Il en ressort une jurisprudence chaotique et difficilement compréhensible pour le juriste spécialisé – et, a fortiori, pour le dirigeant d’entreprise.

Une majorité des décisions publiées traitent de l’innovation prédatrice sous l’angle des ventes liées (technologiques). Ce fut le cas dans les célèbres affaires Microsoft dans lesquelles la société était accusée d’avoir abusé de sa position en intégrant les logiciels Internet Explorer et Windows Media Player dans son système d’exploitation dans le but d’annihiler toute concurrence. Mais il n’est pas certain, à la lecture de ces décisions, qu’il existe en réalité un régime distinct entre les ventes liées technologiques et les ventes liées contractuelles. Outre l’étiquette, il importe donc d’analyser quel est le raisonnement des juges. Là encore, un flou artistique demeure. Certaines décisions ont fait condamner des entreprises qui avaient pourtant justifié les modifications faites sur leur produit. D’autres fois, attester d’une raison économique valable suffit à les faire exempter.

Et ce n’est pas tout. Certaines décisions ne prennent en compte que la seule intention de l’entreprise accusée tandis que d’autres l’excluent de l’analyse. Face à ces nombreuses divergences qui ne permettent pas de dégager une véritable tendance, les dirigeants d’entreprise doivent prendre garde à ne pas être accusés de telles pratiques, que ce soit ou non intentionnel. L’issue des procès est en effet trop incertaine pour qu’ils prennent ce risque.

Le flou qui entoure l’analyse qui est faite des pratiques d’innovation prédatrice doit conduire les décideurs et dirigeants d’entreprise à redoubler de vigilance en la matière.

Pour cela, ils doivent tout d’abord s’entourer de juristes capables de les guider tout au long du processus de modification d’un produit, notamment avant la mise sur le marché. Cela peut sembler fastidieux, ou trop coûteux, mais les sanctions en matière de droit de la concurrence se comptent souvent en dizaine de millions d’euros. Par exemple, la Commission européenne a récemment sanctionné Google à hauteur de 2,42 milliards d’euros. En cause ? Des pratiques qui relèvent notamment de l’innovation prédatrice.

Eviter les dépenses inutiles en R&D

Ensuite, ils doivent mettre en œuvre des « programmes de conformité » – des cycles de formation – afin de sensibiliser l’ensemble des employés. Les ingénieurs et concepteurs doivent appréhender la contrainte juridique afin de ne pas créer involontairement des pratiques d’innovation prédatrice qui seront condamnées par la suite. Cela permettra, entre autre, d’éviter que d’importantes sommes soient dépensées en R&D avant qu’un juriste bien avisé ne viennent conseiller de ne pas mettre la nouvelle version du produit sur le marché.

Enfin, considérer le risque juridique lié à l’innovation prédatrice implique d’utiliser le droit de la concurrence comme une arme à l’encontre de ses concurrents. Les start-up et petites entreprises subissent trop souvent les règles concurrentielles qu’elles perçoivent comme une véritable contrainte. Mais le droit de la concurrence peut leur permettre de se prémunir contre les ententes et abus de position dominante mis en œuvre par les acteurs plus puissants. L’innovation prédatrice constitue justement une pratique d’abus de position dominante, ce qui sous-entend que seules les entreprises qui dominent le marché – une présomption de domination existe au-delà de 40% de parts de marché – peuvent être condamnées à ce titre (notons toutefois que ces entreprises peuvent être des start-up situées sur des marchés de niche, voir le livre « The “Oligopoly Problem” In Eu Competition Law », de Nicolas Petit). Le flou qui entoure l’analyse des juges en la matière doit d’autant plus effrayer les entreprises dominantes. Pourquoi, en l’absence d’un régime plus prédictif, se priver d’une telle arme ?

Pour plus de détails sur le mécanisme juridique de l’innovation prédatrice, « Predatory Innovation: The Definite Need for Legal Recognition », de Thibault Schrepel, SMU Sci. & Tech. L. Rev (publication prévue en 2018).

Harvard Business Review
Sabrina Lallemand
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