La binarité sexuelle en cassation : Les juges confrontés à l’indépendance de la nature

La binarité sexuelle en cassation : Les juges confrontés à l’indépendance de la nature

Il n’y a que les abrutis, l’informatique ou les religions qui raisonnent en binaire, le vrai et le faux, le bien et le mal ou l’homme et la femme.

La nature aime bien jouer des tours à ces certitudes en rappelant la complexité humaine qui dérange et choque parfois. Ce sera encore le cas avec l’affaire de la binarité sexuelle pour laquelle la Cour de cassation française va rendre son verdict le 4 mai.

La Cour de cassation française est en ce moment saisie d’une affaire singulière puisqu’un homme souhaite déclarer dans son état civil la mention « neutre » pour qualifier son sexe. Il ne   voulait assumer ni celle d’homme qui est la mention portée actuellement à son état civil ni celle de femme qu’il ne revendique pas plus d’une manière exclusive puisque la nature elle-même a hésité à se prononcer lors de sa naissance.

Voila le droit encore une fois face à une affaire dont il se serait bien gardé d’affronter si les législateurs n’avaient pas fait silence sur ces rares cas connus de longue date mais que l’on veut taire. L’humanité moderne, souvent soutenue par des jurisprudences téméraires et courageuses, s’est enfin résolue à reconnaître ce qui a toujours existé et qu’elle avait toujours condamné au bûcher pour déviance grave aux mœurs sociales. Le droit de chaque humain à vivre sa sexualité dans la sérénité, en harmonie avec lui-même et la société est une avancée qu’on ne peut désormais ignorer malgré la forte réticence de certains.

Le mouvement conservateur s’était à peine relevé de la dépénalisation de l’homosexualité qu’il qualifiait de déviant que lui est tombé sur la tête la législation sur la procréation assistée et, pire encore, celle du mariage entre personnes du même sexe. La société a vu, l’un après l’autre, les gros tabous tomber, c’est peut-être la raison pour laquelle son attention a été à peine attirée sur ce nouveau coup de bâton. Voici donc qu’apparaît ce qui était inconnu ou très peu par les populations et qui laisse les juristes dans une grande perplexité, la binarité sexuelle.

Pendant que les faibles d’esprits, les gardiens des mœurs et les dévots sont encore sous l’effet du choc, profitons du moment pour examiner les faits et le déroulement judiciaire de cette affaire inattendue.  Ils auront l’occasion de se réveiller vigoureusement par les réponses au bas de l’article.

Le droit et l’hésitation de la nature

L’individu avait soixante quatre ans au moment du premier jugement. Déclaré à la naissance de sexe masculin par le médecin, la nature ne s’étant pourtant pas prononcée puisqu’il est doté d’attributs qui ne sont clairement ni féminins ni masculins. Il est ce qu’on appelle un « intersexué » puis, par usage sémantique, on dira qu’il est doté d’une  « binarité sexuelle ».

Souffrant depuis sa plus tendre enfance de ne pouvoir se déclarer dans une identité confirmée, il demande le droit de porter la mention « neutre » sur son état civil. Le jugement de première instance du Tribunal de Grande Instance de Tours lui reconnaît ce droit et ordonne l’inscription sur son état civil par un jugement du 20 août 2015. L’émoi fut important parmi ceux qui suivent les affaires judiciaires mais il faut reconnaître qu’auprès du grand public, les dramatiques attentats terroristes de l’époque avaient relégué l’événement dans les oubliettes de l’information.

Dans son arrêt du 22 mars 2016, la cour d’appel d’Orléans a infirmé la décision du tribunal de Tours en refusant le droit à la mention « neutre ». La cour motive sa décision, d’une part par le comportement de l’individu durant son existence, notamment par son mariage avec une femme ainsi que l’adoption par le couple d’un enfant. D’autre part, la cour d’appel indique que le code civil ne mentionne que le sexe masculin et le sexe féminin et qu’il appartient au législateur de se prononcer sur ce point.

La cour d’appel met ainsi fin au caractère révolutionnaire de la décision précédente et renvoi la balle aux politiques dont c’est, selon elle, le rôle de trancher en la matière et non à la jurisprudence. Mais la procédure judiciaire ne s’arrêtera pas puisqu’il y a eu un pourvoi en cassation, ce qui nous amène justement à l’analyse d’aujourd’hui puisque la haute juridiction vient de se saisir de ce pourvoi.

Un cas inédit ? Oui, absolument. Si le lecteur a eu un instant d’hésitation c’est qu’il pensait probablement à celui du changement de sexe, voulu et assumé chirurgicalement. C’est une situation depuis longtemps connue et nous n’aborderons pas son étude juridique car elle s’éloigne de notre cas du moment.

La demande de ces derniers avait crée également un trouble juridique mais le choix portait sur des qualifications prévues par le code civil. Dans la situation présente, le demandeur souhaite une qualification qui n’a pas été prévue par ce code civil. Si la mention « neutre » est confirmée par la Cour de cassation, ce serait un autre bouleversement du droit en matière sociétale.

Un rappel des procédures judiciaires

Le lecteur averti n’a pas besoin de cette précision mais le rappel des bases procédurales en droit a toujours du bon, en tout cas pour le jeune lecteur qui s’aventure dans ce journal. Il permettra d’appréhender l’ensemble du cheminement judiciaire qui éclaire le mécanisme par lequel sera prise la décision de droit.

Dans toutes les démocraties (sauf celles qui s’en donnent la parure avec des constitutions factices comme en Algérie), l’un des droits fondamentaux des êtres humains est de pouvoir être jugé deux fois, en première instance puis en appel. C’est la garantie contre une éventuelle faillibilité des juges et de l’institution, toujours possible.

La décision d’appel infirme ou confirme celle émise par les premiers juges. Dans les deux cas, la décision du tribunal d’appel est définitive quant au fond de l’affaire. On appelle les juges de première instance et ceux de  l’appel, des juges « du fond » car ils examinent l’affaire, confrontent les parties en présence et rendent une décision sur ce qu’il pensent être une responsabilité, un droit légitime, un délit ou crime condamnable. L’appel n’est pas obligatoire pour les parties et la procédure judiciaire peut s’arrêter à ce niveau comme elle aurait d’ailleurs pu s’arrêter en première instance si l’appel n’avait pas été demandé.

Mais à ces juges du fond se rajoute un troisième étage, celui du contrôle de légalité qui intervient à la demande de l’une des parties déboutée ou partiellement insatisfaite (dont le procureur de la République qui représente la société). Les juges de la Cour de cassation ne se prononcent pas sur le fond mais sur la « forme », c’est à dire sur la conformité de la décision de la cour d’appel au droit. Tel ou tel article de la loi a-t-il été légitimement invoqué ou correctement interprété ? Les procédures et les droits des parties ont-ils été valablement appliqués ? Etc.

C’est ce qui va se passer avec l’affaire de la binarité sexuelle. La cour de cassation ne dira jamais expressément s’il est légal d’accorder le bénéfice de l’inscription d’une binarité ou non dans l’état civil. Elle contrôle la bonne application du droit ou de son interprétation dans l’arrêt de la Cour d’appel. En fait, c’est indirectement qu’elle répondra sur le fond en rejetant l’appel contre l’arrêt ou en le confirmant. C’est pour cette raison qu’il est affirmé que la Cour de cassation « dit le droit » et représente l’ossature de la jurisprudence, c’est à dire ce que les tribunaux du fond devront respecter  dans les cas similaires, sous peine d’invalidation par elle-même.

Mais les juges n’ont pas un droit souverain, ils appliquent la loi ou l’interprètent lorsqu’elle ne répond pas au problème posé ou lorsqu’ils sont en présence d’un flou rédactionnel. Ce sont les législateurs que sont les élus de la nation qui peuvent réagir en votant une loi donnant un coup d’arrêt à la jurisprudence. A l’inverse, ils peuvent laisser faire ou légiférer pour confirmer la jurisprudence en l’améliorant ou en lui donnant les moyens techniques de son application réelle.

Nous verrons donc le 4 mai si la Cour de cassation confirme la binarité sexuelle en France au niveau de l’état civil. Si la Cour infirme le jugement, on dit qu’elle « casse l’arrêt », le cas sera réexaminé  dans une autre Cour d’appel, différente de la première. Il y aura donc, si l’une des parties persiste, un possible un pourvoi en cassation, pour une seconde fois.

Après ce long périple, si l’un des deux combattants refuse de rendre les armes (et si les conditions de recours sont réunies), la procédure peut se poursuivre auprès de la Cour Européenne de justice des droits de l’homme. On sait que son intervention a souvent été cruciale pour toutes les affaires qui embarrassent le droit et qui relèvent d’une sensibilité tellement forte qu’elles provoquent souvent un clivage sociétal.

Mais quel que soit le débat juridique et l’issue de l’affaire, il est sain qu’une société s’occupe des douleurs intimes des citoyens lorsqu’ils sont confrontés à une situation de marginalité qui échappe à la norme statistique et convenue.

Il faudra bien qu’un jour, les religieux et les bien-pensants soient définitivement convaincus qu’ils ne peuvent aller contre le souffle des libertés individuelles quel que soit leur état d’âme. La nature est bien plus complexe qu’un code civil et les souffrances humaines ne peuvent être ignorées au nom de vérités absurdes.

Elle hésite parfois, elle se trompe souvent mais elle est indépendante et suit son libre parcours qui ne saurait se soumettre à aucun dogme divin ou moral si ce n’est à sa propre aventure biologique.

SID LAKHDAR  Boumédiene

Enseignant

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